Çeşitli fikri mülkiyet haklarının düzenlenmesine ilişkin farklı KHK’ları bir araya getiren Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) yürürlüğe girmesinin üzerinden üç yıl geçti. Kanunun dördüncü kitabı, Türk patent sistemine ilişkin, ulusal hukuk ile Avrupa Patent Konvansiyonu’nu uyumlu hale getirmekte ve göreceli olarak yeni hükümler içermektedir. Yeni Kanunun ilk etkileri kullanım beyanı ve zorunlu lisans konularını patent hukuku açısından en çok tartışılan konular haline getirmesiyle görülmeye başlanmıştır.
Yeni Kanunun orta vadeli ve uzun vadeli etkileri henüz görülmemişken, sınaî mülkiyet hukuku uygulamacıları, en tartışmalı noktanın, Kanunun uygulanması hususunda olduğuna hemfikirler. Türkiye’de 6’sı İstanbul, 5’i Ankara ve biri İzmir’de olmak üzere toplam 12 adet, sadece fikri ve sınaî haklar alanında uzmanlaşmış mahkeme bulunmaktadır. Yakın zamanda hâkim atamalarında yapılan değişiklikler sonucu, mahkemelerin neredeyse tamamı, sınaî mülkiyet alanında sınırlı tecrübesi olan hâkimler tarafından idare edilmektedir. Hâkimler teknik altyapıya sahip olmadığından, kararlar ağırlıkla mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin görüşlerine dayanmaktadır. Diğer taraftan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen iki aşamalı temyiz süreci sayesinde mahkemelerin iş yükünün azalması ve karar kalitesinin artması beklenmektedir. 2019 yılında, Bolar istisnasının sınırları, delil tespiti ve ihtiyati tedbir talepleri hakkındaki kararlar ile Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz veya temyiz süreçlerinin, ulusal mahkemeler nezdindeki tecavüz ve hükümsüzlük davalarına etkisi, sınaî mülkiyet mahkemeleri nezdinde en aktif ve en çok tartışılan konular olmuştur.
Bu belgede, Türkiye’deki patent davalarının kilit yönleri ile SMK’nın en önemli ve uygulamada en fazla zorluk yaratan konuları ana hatlarıyla ele alınmaktadır.
Görünen o ki mahkeme kararları, Kanun kapsamındaki muğlâk ve tartışmalı alanlara ilişkin bir takım hususları uygulamada aydınlatacaktır.
Bu belgede aşağıdaki konu başlıkları ele alınmıştır:
- Kullanım Beyanı ve Zorunlu Lisans
- Yurtdışından İlaç Temini ve Patent Hakları
- Sınai Mülkiyet Hukukunda Gıyapta İhtiyati Tedbir Kararı
- Delil Tespiti, Bolar İstisnası Kapsamında Değildir
- Ulusal Davalara Avrupa Patent Ofisi Etkisi
- İlaç Sektöründeki İkinci Tazminat Kararı
Kullanım Beyanı ve Zorunlu Lisans
6769 sayılı yeni SMK ile birlikte; 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin patentler bakımından getirdiği “kullanma zorunluluğu” ve “kullanımın ispatına” ilişkin hükümleri mülga edilmiştir. Şimdiki haliyle Kanun, Zorunlu Lisans hükmü kapsamında patentler için getirilen kullanım gerekliliklerine odaklanmaktadır.
Buna göre; patent sahibinin patentin verilmesi kararının Resmi Bülten’de (“Bülten”) yayımlanmasından itibaren üç yıl veya patent başvurusu tarihinden itibaren dört yıl içinde, hangisi daha geç sona eriyorsa, patentli buluşu kullanması zorunludur. SMK’nın Uygulamasına Dair Yönetmelik madde 117/(8) uyarınca Kanunda belirtilen süre içinde hakkında kullanıldığına ilişkin beyan sunulmayan patentler Bültende yayımlanır. Bülten bir tür duyuru yayını olup, bir patentin ne zaman kullanılmadığını gösterir. Üçüncü taraflar buna göre ilgili patent üzerinde lisans isteminde bulunabilirler.
Fiili ‘kullanım’ değerlendirilirken, pazar şartları ve ruhsatlandırma, standartlara uygunluk, değişik alanlarda yeni uygulamaların yapılmasına ihtiyaç duyma gibi patent sahibinin kontrolü dışında bulunan koşullar göz önünde bulundurulur. Öngörülen sürelerin sonunda, ilgili herhangi bir taraf patentli buluşun kullanılmadığı veya patentli buluşun kullanılmasına yönelik ciddi ve gerçek girişimlerde bulunulmadığı veya mevcut kullanımın ulusal pazar ihtiyacını karşılayacak düzeyde olmadığı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesini talep edebilir. Bir patentin kullanımına herhangi bir makul sebep olmaksızın üç yıldan uzun süreyle ara verildiğinde de aynı durum geçerlidir.
,Patent sahiplerinden TÜRKPATENT nezdinde patente ilişkin bir kullanım beyanında bulunmaları istenmektedir. Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmelik uyarınca bir patentin kullanımına ilişkin beyan kullanımın gerçekleştirilmesi için öngörülen aynı yasal sürelere tabi olarak TÜRKPATENT’e ibraz edilmelidir. Bu süre zarfında kullanımlarına ilişkin bildirimde bulunulmayan patentler Bülten’de yayımlanır. Ancak patentin yayımlanması doğrudan herhangi bir olumsuz sonuç veya yarar doğurmaz. Bir patent kullanılmayan patentler listesinde yer almasa bile üçüncü bir taraf yine de patentin kullanılmadığı veya patentli buluşun kullanılmasına yönelik ciddi ve gerçek tedbirlerin alınmadığı veya mevcut kullanımın ulusal pazar ihtiyacını karşılayacak düzeyde olmadığı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesini talep edebilir. Patent listede yer alması tek başına zorunlu lisansın verileceği anlamına gelmez.
Zorunlu lisans verilmesi talep edilirken izlenmesi gereken bir mahkeme süreci mevcuttur ve TÜRKPATENT nezdinde sunulacak olan patent kullanım beyanı yalnızca patentin kullanıldığının bir göstergesi olabilir. Söz konusu beyanda bulunulmamış olması mahkeme sürecini etkilemeyecektir zira kullanım yargılama sürecinde de kanıtlanabilir.
Yurtdışından İlaç Temini ve Patent Hakları
İlaçların yurtdışından ilaç temini programı yoluyla tedarik edilmesi, ilaçlar için öngörülen istisnai ithalat rejimlerinden biridir. Bir ilacın Türkiye’de ruhsatlandırılmamış olduğu ancak hastaların bu ilaca ihtiyaç duyduğu durumlarda, ilacın bu özel yöntem ile tedarik edilmesi mümkün olmaktadır. Yurtdışından ilaç temini kapsamında ilaçların ithal edilmesi hususunda yetkili olan kurumlar Türk Eczacıları Birliği ve Sosyal Güvenlik Kurumu bünyesinde kurulan Ibn-i Sina Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi Deposudur.
Ürünün yurtdışından ilaç temini programı için onaylanması halinde, ürünler Sağlık Bakanlığı’nın Yurt Dışı Etkin Madde Listesine eklenmekte ve TEB ile SGK tarafından yurtdışından ilaç temini esasına dayanarak ithal edilmektedir.
Bu istisnai tedarik yöntemi Türkiye'de patent haklarının korunması ve kullanılması hususunda bir takım sorunlara neden olmaktadır. Kendisi de yurtdışından ilaç temini programı aracılığıyla patentli ürününü tedarik eden patent sahibi, rakip ürünün varlığının, yabancı ilaç listesine dâhil edilmesi ile farkına varmaktadır. Bazı durumlarda, söz konusu patent bir bileşik patenti olduğundan yurtdışından ilaç temini programı doğrultusunda listeye yeni eklenen ürünün patente tecavüz etmesi kaçınılmazdır.
Bu durumlarda patent ihlali bulunduğu konusu şüphesizdir ve bileşke patenti sahibi bu nedenle yasal haklarını kullanmak ister. Ancak, patent sahibinin haberdar olduğu tek muhatap, ihlale yol açan ürünlerin ithalatçısı olarak TEB veya SGK Depolarıdır. Yargıtay’ın bu husustaki bir kararında, mütecaviz ürünün yurtdışından ilaç temini yoluyla tedarik edilmesi halinde, mütecaviz ürünlerin ithalatçısı olan TEB’in, patent tecavüzü davasının potansiyel taraflarından biri olabileceği belirtilmektedir.
Ancak, TEB veya SGK depoları, patentli ürünü, yurtdışından ilaç temini aracılığıyla tedarik eden patent sahibinin de iş ortaklarıdır. Dolayısıyla da patent sahibi, mütecaviz ürünü, TEB veya SGK depolarına sunan firmaya karşı, şayet bu firma tespit edilebiliyorsa, dava açmayı tercih etmektedir. Bu bilgiler TEB ve SGK depolarında mevcut olsa da, TEB veya SGK depoları mütecaviz ürünleri tedarik ettikleri şirket hakkında bilgi vermeye karşı şiddetle direnmektedir.
Patent sahiplerinin yurtdışından temin edilen ürünler ile ilgili karşılaştığı bir diğer sorun, patentli ürünün yetersiz kullanıldığı iddiasına dayanan zorunlu lisans tehdididir.
Sınai Mülkiyet Hukukunda Gıyapta İhtiyati Tedbir Kararı
Hukuki olarak mümkün olmasına rağmen, gıyapta tedbir kararı verilmesi Türk Patent Hukuku uygulamasında oldukça nadir görülmektedir. Türk mahkemeleri neredeyse her zaman gıyapta tedbir taleplerini reddetmekte, tecavüz iddialarını ancak iki tarafı da dinledikten sonra değerlendirmeyi tercih etmektedir. Ancak 2019’daki bir davada mahkeme, meselenin doğası gereği aciliyetini de göz önüne alarak, şaşırtıcı bir şekilde gıyapta tedbir kararı verilmesine ilişkin talebi kabul etmiştir.
Söz konusu uyuşmazlıkta aleyhine gıyapta tedbir talebinde bulunulan Arjantinli firmanın Türkiye’ye mütecaviz ilaçların tedarikini ve ithalatını yaptığından kuvvetle şüphe duyuluyordu. Bu suretle Patente tecavüz ettiği düşünülen firmanın Türkiye’de iştiraki bulunmamaktaydı. Arjantinli şirkete dava dilekçesinin tebliği için yaklaşık olarak 2-3 ay süren uluslararası tebligat prosedürünün işletilmesi zorunlu olduğundan mahkeme patent tecavüzü değerlendirmesini gıyapta yapmaya ikna oldu ve tecavüzün teknik yönden değerlendirilmesi amacıyla, dosyayı bilirkişi heyetine tevdi etti.
Bir tedbir kararının gıyapta verilmesi halinde, SMK uyarınca, karar karşı tarafa tebliğ edilecek ve kendisine kararı Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf etme hakkı verilecektir. İstinafa başvuru yolu kararın icrasını engellememektedir.
Delil Tespiti, Bolar İstisnası Kapsamında Değildir
Esasa ilişkin tecavüz davası ve delil tespiti talepleri, usul kanunu kapsamında ayrı ayrı düzenlenmiştir. Delil tespiti, esasa ilişkin herhangi bir dava açılmadan önce gerçekleştirilen bir ön aşama olup, yalnızca devam eden veya gelecekte açılabilecek davalar ile bağlantılı olabilecek delillere erişilmesi amacına hizmet etmektedir.
Bu noktada Türk medeni hukuk sisteminde, ABD ve İngiltere sistemlerinden farklı olarak, tam ve açık bir ifşa prosedürü olmadığını belirtmekte fayda bulunmaktadır. Başka bir deyişle, taraflar hangi belgeleri mahkemeye sunacakları veya sunmayacakları konusunda takdiren karar verebilecek olup, tüm bilgileri ifşa etme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkeme aracılığıyla, üçüncü kişilerin elindeki delillerin tespit edilmesi çok önemlidir. Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 400. maddesi, delillerin tespitini isteyen tarafın delillerin tespitine yönelik hukuki yararı bulunması gerektiğini düzenlemekte ve delillerin kaybolması ya da hemen tespit yapılmadığı takdirde daha sonra o delile dayanılmasının son derece zor olacak olması halinde, hukuki yarar bulunduğunu düzenlemektedir.
Keşif ve delillerin tespiti, mahkeme tarafından denetlenir ve yürütülür. Özellikle ilaç patentlerinden doğan hakların kullanılmasında, SMK madde 85/(3)/c’de düzenlenen ve uluslar arası literatürde bolar istisnası olarak tanımlanan istisna gerekçe gösterilerek, haklarını kullanmaktan mahrum bırakılan patent sahibi, delil tespiti aracını en azından yasada öngörülen amaçla kullanabilmelidir. Ancak mahkemelerin mevcut yaklaşımına göre, bolar istisnası, jenerik ürün piyasaya sürülene kadar devam etmekte ve bu süre içinde patent sahibi herhangi bir dava açamamaktadır. Bununla birlikte, delillerin tespiti, esasa ilişkin bir dava olmadığı için, bolar istisnası kapsamında değerlendirilmemekle, patent sahibinin tecavüze ilişkin delillere önceden erişmesine yardımcı olmaktadır. Mahkemeler, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 403. maddesi uyarınca öngörülen şartların yerine getirilmesi halinde patent sahibinin talebi üzerine gıyapta delil tespitini de kabul edebilirler. Delil tespiti esasa ilişkin bir dava olmadığından, buna ilişkin karara karşı temyiz imkânı bulunmamaktadır. Ancak, aleyhinde tespit talebinde bulunulan taraf, 400. Madde uyarınca koşulların oluşmadığı gerekçesiyle, delil tespiti kararına itiraz edebilmektedir. Bu itiraz, delil tespitini gerçekleştiren mahkeme tarafından incelenir ve karara bağlanır.
Ulusal Davalara Avrupa Patent Ofisi Etkisi
Türkiye, Avrupa Patent Sözleşmesi’ne taraf olduğundan bu yana Avrupa Patentlerinin Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz/temyiz işlemleri henüz sonuçlandırılmamışken, bu patentlerin Türkiye validasyonlarından doğan hakların ileri sürülmesi veya bu patentlerin mahkemelerce geçersiz kılınması sıkça tartışılan bir konu olmuştur.
Bir Avrupa Patenti Türkiye’de valide edildiğinde, ulusal bir patent haline gelir. Avrupa Patentleri bakımından TÜRKPATENT yalnızca prosedürel işlemleri yürüten bir kurum gibi görev almaktadır. TÜRKPATENT hiçbir aşamada, Avrupa Patentlerine ilişkin bir inceleme gerçekleştirmediği gibi, patentlerin verilmesi sonrasında bulunulacak itirazlarda da karar mercii değildir. Kanun’da, Avrupa Patentleri ile ulusal patentler arasında çelişkiye ve farklı uygulamaya yol açan iki durum mevcuttur. İlki; Mahkemeler, TÜRKPATENT nezdindeki ulusal itiraz süreçleri sonuçlanana kadar herhangi bir hükümsüzlük davasını karara bağlayamazken; Avrupa Patentleri bakımından bu tür bir dokunulmazlık söz konusu değildir. Diğer hüküm ise patentin verilmesi sonrasında patent istemlerinde değişiklik yapılmasına yönelik bir talepte bulunulmasına izin verilmeyeceği hususundadır. Türkiye’de valide edilen Avrupa Patentleri, Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz süreçleri sırasında değişikliğe uğrayabilir ve söz konusu değişiklik de Türkiye’de valide edilen patente yansıtılabilir olduğu halde bu patentler, itiraz süreci beklenmeden doğrudan hükümsüzlük davalarına konu olmaktadır. Ayrıca EPC madde 138/(3) hükmü uyarınca Türkiye’de valide edilen Avrupa Patentleri aleyhlerine açılan hükümsüzlük davasından kurtulmak için değiştirilebildiği/sınırlanabildiği halde, bu imkân ulusal patentler için mevcut değildir. ,.
Henüz Avrupa Patent Ofisi önündeki itiraz süreci tamamlanmadan, Türkiye’deki Mahkemelerce herhangi bir hükümsüzlük kararı verilmesinin önüne geçmek için, Avrupa Patenti sahiplerine Mahkeme’den Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz süreçlerinin sonucunu beklemesini istemeleri tavsiye edilmektedir. Avrupa Patent Ofisi nezdindeki sürecin uzun sürmesi gerekçesiyle, bu talebin Mahkeme tarafından kabul edilmemesi halinde, Mahkeme’den Avrupa Patent Sözleşmesi m. 138/3 hükümlerini uygulamasını talep etmek uygun olacaktır.
Avrupa Patent Sözleşmesi m.138/3, hükümsüzlük davasına bakan ulusal mahkemenin, Avrupa Patenti sahiplerinin değişiklik yapmak suretiyle patenti sınırlandırmalarına izin vermekte ve bu durumda ilgili patent, sınırlandırıldığı haliyle, hükümsüzlük incelemesine konu olmaktadır. Bu hüküm kapsamındaki değişiklik prosedürü mahkemeler ile TÜRKPATENT için açık bir süreç olmasa da, Mahkemeler, bu talepleri inceleme ve TÜRKPATENT’e patentin sınırlandırılması yönünde karar vermesi için talimat verme eğilimindedir.
İlaç Sektöründeki İkinci Tazminat Kararı
2018 yılında, İstanbul Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi haksız olduğu iddia edilen ihtiyati tedbir kararı nedeniyle uğradığı zararlar için bir jenerik ilaç firmasına tazminat ödenmesine hükmetmiş olup; söz konusu karar ilaç sektöründe Mahkemeler tarafından bu konuda verilen ilk karar olmuştur. Orijinal ilaç üreticisi şirket ile jenerik ilaç şirketi arasındaki ihtilaf, bir tecavüz iddiasından kaynaklanmış, Mahkeme ihtiyati tedbire karar vermiş, ancak daha sonra bilirkişi raporunda yer alan bulgulara dayalı olarak ihtiyati tedbir 13 ay sonra kaldırılmıştır. Jenerik ilaç firması da, jenerik ürünü piyasaya süremediği için zarara uğradığı gerekçesiyle tazminat davası açmıştır.
Patent sahibi bu davada, jenerik ilaç şirketinin sahip olabileceği, varsayıma dayalı pazar payının hesaplanabilmesi için Mahkeme’nin aynı dönemde farklı pazarlarda mevcut olan başkaca benzer ürünler ile karşılaştırma yapması gerektiğini öne sürmüştür.
Delillerin incelenmesinin ardından bilirkişiler, benzer ürün pazarlarındaki satış verilerinin karşılaştırılmasına dayalı olarak pazar payını hesaplamışlardır. Aynı zamanda bilirkişiler jenerik ilaç şirketinin sahip olacağı pazar payına ilişkin farazi farklı senaryolar üzerinden de incelemeler gerçekleştirmiş, . Mahkeme bilirkişilerin işaret ettiği senaryo ve rakama dayalı olarak tazminata hükmetmiştir.
Benzer konuda ikinci bir mahkeme kararına da 2020 yılının başında hükmedilmiştir. Bu sefer, jenerik ilaç firması dava konusu ihtiyati tedbir kalktıktan itibaren ilacı satmaya başladığı için zarar ihtiyati tedbirin kalktığı tarihten sonraki dönemin IMS verileri kullanılarak hesaplanmıştır. Ancak, bu davanın en zor kısmı davacı jenerik ilaç şirketinin kar marjının tespit edilmesi hususu olmuştur.
Bu tür davalar bakımından tazminat tutarının hesaplanmasında her olaya uygulanacak tek bir yöntemin benimsenmesi uygun değildir. Zira davaya özgü parametrelerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Söz konusu kararların ikisi de ilk derece mahkemesi kararı olup, tarafların bu kararlara karşı temyize başvurma hakları bulunmaktadır.
Haksız ihtiyati tedbirden doğan tazminat davalarında Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki ilgili hükmün kötü ifade edilişi sebebiyle Anayasa’ya aykırılık iddiaları da tartışma konusu olmaktadır. Usulen, mahkemenin ihtiyati tedbire hükmetmesi için yaklaşık ispat yeterli olmaktadır. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 399. maddesi ihtiyati tedbirin kaldırılması halinde lehine ihtiyati tedbire hükmedilen tarafın karşı tarafın zararını tazmin ile yükümlü olacağını düzenlemektedir. Bu hüküm uyarınca, hukuki mevzuat ve kendisine sağlanan koruma kapsamında ihtiyati tedbir talebinde bulunma hakkını kullanan kişilere, herhangi bir kusur ya da kötü niyet incelemesi yapılmaksızın tazminat sorumluluğu yüklenmesi eleştirilmektedir.
PDF indir