10 Ocak 2017’de Sınaî Mülkiyet Kanunu (“SMK”) yürürlüğe girdiğinde; ulusal başvurulara yönelik patentin verilmesi sonrası itiraz prosedürü veya patentin kullanılmaması nedeniyle zorunlu lisans talebinde bulunulmasına ilişkin getirilen “ulusal pazar ihtiyacının karşılanması” kriteri en önemli gelişmeler olarak görülmüş idi. Ancak, her zaman olduğu gibi, şeytanın ayrıntıda gizli olduğu anlaşıldı. Yeni kanun uygulanmaya başlandığında patentlerin kullanılmasına ilişkin gerekliliğe ve Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) nezdinde kullanım beyanında bulunulmasına veya çalışanların buluşlarına ilişkin hükümlerin çok sayıda farklı biçimde yorumlanabileceğini gözlemledik. Bununla birlikte, Delil Tespiti ve İhtiyati Tedbir, Tazminat, Bolar İstisnası, Avrupa Patent Ofisi nezdindeki İtiraz Sürecinin Ulusal davalar üzerindeki etkisi Türkiye’deki patent davaları bakımından en çok tartışılan konular olmayı sürdürmüştür. Bu süreçte, diğer mahkemelerden, bilhassa ticaret mahkemelerinden, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri’ne atanan hâkimlerin yalnızca Delil Tespiti taleplerini (ihtiyati tedbir talebi olmadan) daha olumlu bir biçimde yorumladıklarını tecrübe ettik. Patent hakkı sahibi bakımından, bu yaklaşım esasa ilişkin bir işlem gerçekleştirmeden önce patent tecavüzünün varlığına ilişkin kanıt bulunması ve tespit edilmesine imkân vermesi nedeniyle daha fazla fayda sağlayacakları anlamına gelmektedir. Bu belgede Türkiye’deki patent davalarının kilit yönleri ile SMK’deki en önemli veya zorlayıcı konular ana hatlarıyla ele alınmaktadır.
Bu belgede aşağıdaki konu başlıkları ele alınmıştır:
- Kullanım Beyanı ve Zorunlu Lisans
- Çalışanların Buluşları
- Tescil Sonrası İtiraz Sistemi
- Delil Tespiti ve İhtiyati Tedbir
- Avrupa Patent Ofisi İtirazlarının Ulusal Davalara Etkisi
- Haksız İhtiyati Tedbir ve İlaç Sektöründeki İlk Tazminat Kararı
Kullanım Beyanı ve Zorunlu Lisans
6769 sayılı yeni SMK ile birlikte; 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin patentler bakımından getirdiği “kullanma zorunluluğu” ve “kullanımın ispatına” ilişkin hükümleri mülga edilmiştir. Şimdiki haliyle Kanun, Zorunlu Lisans hükmü kapsamında patentler için getirilen kullanım gerekliliklerine odaklanmaktadır.
Buna göre; patent sahibinin patentin verilmesi kararının Resmi Bülten’de (“Bülten”) yayımlanmasından itibaren üç yıl veya patent başvurusu tarihinden itibaren dört yıl içinde, hangisi daha geç sona eriyorsa, patentli buluşu kullanması zorunludur. Bülten bir tür duyuru yayını olup, bir patentin ne zaman kullanılmadığını gösterir. Üçüncü taraflar buna göre ilgili patent üzerinde lisans isteminde bulunabilirler.
Fiili ‘kullanım’ değerlendirilirken, pazar şartları ve ruhsatlandırma, standartlara uygunluk, değişik alanlarda yeni uygulamaların yapılmasına ihtiyaç duyma gibi patent sahibinin kontrolü dışında bulunan koşullar göz önünde bulundurulur. Öngörülen sürelerin sonunda, ilgili herhangi bir taraf patentli buluşun kullanılmadığı veya patentli buluşun kullanılmasına yönelik ciddi ve gerçek girişimlerde bulunulmadığı veya mevcut kullanımın ulusal pazar ihtiyacını karşılayacak düzeyde olmadığı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesini talep edebilir. Bir patentin kullanımına herhangi bir makul sebep olmaksızın üç yıldan uzun süreyle ara verildiğinde de aynı durum geçerlidir.
Ek olarak, patent sahiplerinden TÜRKPATENT nezdinde patente ilişkin bir kullanım beyanında bulunmaları istenmektedir. Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmelik uyarınca bir patentin kullanımına ilişkin beyan kullanımın gerçekleştirilmesi için öngörülen aynı yasal sürelere tabi olarak TÜRKPATENT’e ibraz edilmelidir. Bu süre zarfında kullanımlarına ilişkin bildirimde bulunulmayan patentler Bülten’de yayımlanır. Ancak patentin yayımlanması doğrudan herhangi bir olumsuz sonuç veya yarar doğurmaz. Bir patent kullanılmayan patentler listesinde yer almasa bile üçüncü bir taraf yine de patentin kullanılmadığı veya patentli buluşun kullanılmasına yönelik ciddi ve gerçek tedbirlerin alınmadığı veya mevcut kullanımın ulusal pazar ihtiyacını karşılayacak düzeyde olmadığı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesini talep edebilir. Patent listede yer alsa bile bu durum, zorunlu lisansın kendiliğinden verileceği anlamına gelmez. Zorunlu lisans verilmesi talep edilirken izlenmesi gereken bir mahkeme süreci mevcuttur ve TÜRKPATENT nezdinde bulunulacak olan patent kullanım beyanı yalnızca patentin kullanıldığının bir göstergesi olabilir. Söz konusu beyanda bulunulmamış olması mahkeme sürecini etkilemeyecektir zira kullanım yargılama sürecinde de kanıtlanabilir.
29 Eylül 2017 tarihinde Çalışanların Buluşlarına, Yükseköğretim Kurumlarında Gerçekleştirilen Buluşlara ve Kamu Destekli Projelerde Ortaya Çıkan Buluşlara Dair Yönetmelik (“Yönetmelik”) yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Yönetmelik ile işverenlerinin buluşları üzerinde tam veya kısmî hak talep etmesi durumunda çalışanlara verilecek ücretin belirlenmesinde kullanılacak yöntem düzenlenmektedir. Yönetmelik, çalışanlara ödenecek makul bedelin hesaplanmasına kullanılacak yöntemlerini belirlemektedir.
Kural olarak, ilgili bedel iki taraf arasında akdedilecek bir sözleşme ile belirlenecektir. Uyuşmazlık halinde, bilhassa buluştan elde edilecek olan kazanç belirlenemiyorsa ilgili bedel benzer nitelikteki buluşlar ile kıyas yapılarak ve buluştan elde edilecek potansiyel kâr ile işverenin buluşu satın almak isteseydi ödemek zorunda kalacağı makul bedel esas alınarak belirlenebilir. Ek olarak, buluşlardan elde edilecek kazancın bir lisanstan veya buluşun satışından elde edilecek olan kazanca eşit olduğu düşünülebilir.
SMK uyarınca; işveren, hizmet buluşuna ilişkin talepte bulunduktan sonra, buluşun korunmaya değer olmadığını ileri sürerek bedelin ödenmesinden kaçınamaz. Ancak buluşun korunabilir olmadığı konusunda açılan dava sonucunda mahkemenin davanın kabulüne karar vermesi halinde çalışan, bedel talebinde bulunamaz. Söz konusun hükmün kesinlik taşımaması bazı işverenlerin, çalışanlara bedel ödemekten kaçınmak için üçüncü taraflara kendileri adına tescilli patente karşı hükümsüzlük davaları açtırmalarına neden olmuştur. Bununla birlikte, ilgili kurala açıklık getirilmiştir ve buna göre, çalışana ödenecek olan bedel hesaplanırken hükümsüzlük davası sonuçlanana kadar geçecek olan süre dikkate alınacaktır.
Yönetmelik kapsamındaki herhangi bir uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenir. Tahkime başvurulması için taraflar karşılıklı olarak mutabakata varabilecekleri gibi bu süreç kanunlar ile de zorunlu kılınabilir. Zorunlu tahkimin kanunlarca öngörülmesinin zorunlu olduğu, idarî bir yönetmelikle uygulanamayacağı gerekçesiyle Yönetmelik’teki tahkim hükümlerinin geçersiz kılınması için açılmış ve fakat henüz sonuçlandırılmamış bir idarî dava mevcuttur.
Ocak 2017’de yürürlüğe giren yeni SMK kapsamında patentin tescil edilmesi sonrası itiraz sistemi getirilmiştir. Söz konusu sistem büyük ölçüde Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 101. Maddesi’nde düzenlenen sistem ile uyumludur.
Buna göre; üçüncü kişiler patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı (6) ay içinde söz konusu patente itiraz edebilirler. Patent sahibi, bu tarih itibariyle 3 ay içinde itiraza cevap verebilir ve/veya patent üzerinde değişiklikler yapabilir. Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu itiraz ile patent sahibi tarafından verilen cevabı değerlendirerek patentin devamına veya hükümsüzlüğüne karar verir.
Patentin verilmesi sonrası itiraz sistemine ilişkin olarak Kanun, ayrıca aynı patente karşı yapılmış bir itiraz henüz sonuca bağlanmamışken mahkeme nezdinde hükümsüzlük davası açılması durumunda ne olacağını da düzenlemektedir. Kanunda, itiraz sonucunun Bülten’de yayınlandığı veya patente karşı hiçbir itirazda bulunulmadığının teyit edileceği tarihe kadar Mahkeme’nin hükümsüzlük davasına ilişkin bir karar veremeyeceği belirtilmiştir.
Ne yazık ki ilgili hüküm yalnızca ulusal başvuruları kapsamaktadır. Tescil sonrası itiraz prosedürünün Avrupa Patent Ofisi nezdinde devam ettiği durumlarda, bu Avrupa Patentinin ulusal validasyonuna karşı başlatılan hükümsüzlük davalarında itiraz sürecinin sonucunun beklenip beklenmemesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır.
Öte yandan, tescil sonrası itiraz sisteminin çok temel bir özelliği de Kanun kapsamına dâhil edilmemiştir. Kanun, TÜRKPATENT nezdinde yürütülecek işlemlerin sonuçlanmasının ardından patentte herhangi bir değişiklik veya kısıtlama yapılmasını yasaklamaktadır. Bu da bir patentin yalnızca TÜRKPATENT nezdinde inceleme veya itiraz işlemleri devam ederken değiştirilebileceği veya kapsamının sınırlandırılabileceği anlamına gelmektedir. Bu hüküm, bir patentin hükümsüzlük davası sırasında tadil edilmesi veya sınırlandırılması olasılığını ortadan kaldırmaktadır. Avrupa Patent Sözleşmesi Madde 138/3 hükmü ile uyuşmamasının yanı sıra Türkiye’de valide edilen Avrupa Patentleri ile ulusal başvurular arasında da ayrım yaratan bu hüküm tescil sonrası itiraz sistemini işe yaramaz veya kötü niyetle kullanılmaya yatkın hale de getirmektedir. Zira üçüncü kişilerin patent sahibinin patentini izin verilen değişiklikler ve sınırlamalar ile koruyabildiği itiraz süreci yerine patent sahibinin patenti üzerinde değişiklik veya sınırlama yapma hakkına sahip olmayacağı hükümsüzlük davası açma yolunu tercih etmeleri kaçınılmazdır.
Delil Tespiti ve İhtiyati Tedbir
Patent sahipleri, delil tespiti ve/veya ihtiyati tedbir başvurusunda bulunmak suretiyle geçici yasal koruma tedbirlerine başvurabilirler. Patent tecavüzü davası kapsamında (herhangi bir tarihte ve istenen sayıda) veya geçici bir tedbir olarak tecavüz davası açılması öncesinde ihtiyati tedbir talebinde bulunulabilir. İhtiyati tedbir talebinde bulunmak ve ihtiyati tedbir kararı alabilmek için öngörülen şart ve gereklilikler kısaca şunlardır: (i) ilk bakışta görülebilen hukuka aykırı bir durumun varlığı (Ör. ihlal veya olası tehlike) ve (ii) ihtiyati tedbir kararı ile engellenmemesi durumunda telafisi mümkün olmayan bir hasar veya zararın oluşacak olması.
Tek başına ihtiyati tedbir başvurusunda bulunulması ve Mahkeme’nin delil tespiti ve/veya ihtiyati tedbir talep eden taraf lehine ihtiyati tedbire karar vermesi durumunda; talep eden tarafın ihtiyati tedbir kararının verildiği tarihten itibaren iki hafta içinde patent tecavüzü davası açması zorunludur. Aksi takdirde ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkacaktır. Tecavüz konusundaki bir esas davanın reddedilmesi durumunda, koşullar değişene kadar veya yeniden dava açma hakkı kazanılana kadar patent sahibinin hareket alanı kısıtlanabilir. Öte yandan, ihtiyati tedbir taleplerinin reddedilmesi durumunda bu tür bir dezavantaj ile karşılaşılmamaktadır. Tecavüz konusunun karmaşıklığı ve Mahkeme’nin raporlarını sunmak üzere bilirkişilere vereceği süreye bağlı olarak delil tespiti ve ihtiyati tedbir taleplerinin işleme alınması ve karar verilmesi 3-4 hafta ila 3-4 ay sürebilir.
Mahkeme’nin ihtiyati tedbire karar verdiği durumlarda, patent sahibinin genellikle söz konusu ürünün değerine bağlı olarak değişebilecek olan bir teminat yatırmasına karar verilir. İlgili teminat tutarına ihtiyati tedbir süresince dokunulmayacaktır. İhtiyati tedbirin haksız olarak verildiği anlaşılırsa teminat tutarı davalı tarafından açılabilecek bir tazminat davasında kullanılır.
İlaç Patenti Davalarında Bolar İstisnası
SMK Madde 85(III) (c) fıkrası uyarınca, ilaç ruhsat başvuruları patentin sağladığı hakkın kapsamı dışındadır. Ne yazık ki, Bolar İstisnası’nın sınırları çok açık değildir. Ruhsatlandırma süreci ve işlemi (ruhsat alınması) kapsam dışında olmasına rağmen, Mahkemeler sıklıkla bir delil tespiti/ihtiyati tedbir veya herhangi bir tecavüz davasına bakmadan önce jenerik ilaç şirketlerinin ek ticarî faaliyetlerde bulunmasını önkoşul olarak talep etmektedir. Kesin delil niteliği taşımamalarına rağmen, gerçekleştirilecek her türlü tanıtım faaliyeti veya geri ödeme başvuruları ve fiyat onaylarının alınması gibi ilgili ürünün satılmasına yönelik girişimler veya teklifler de kanıt sayılabilir.
Avrupa Patent Ofisi İtirazlarının Ulusal Davalara Etkisi
Türkiye, Avrupa Patent Sözleşmesi’ne taraf olduğundan bu yana Avrupa Patentlerinin Avrupa Patent Ofisi nezdindeki işlemleri henüz sonuçlandırılmamışken bu patentlerin Türkiye validasyonlarından doğan hakların ileri sürülmesi veya bu patentlerin geçersiz kılınması sıkça tartışılan bir konu olmuştur.
Bir Avrupa Patenti Türkiye’de valide edildiğinde, Avrupa Patent Ofisi İnceleme Kurulu tarafından patentin tesciline dair karardan itibaren üç ay içinde ulusal bir patent haline gelir. Avrupa Patentleri bakımından TÜRKPATENT yalnızca prosedürel işlemleri yürüten bir kuruluş niteliği taşımaktadır. Bu sebeple, TÜRKPATENT hiçbir düzeyde Avrupa Patentlerine ilişkin bir inceleme gerçekleştirmediği gibi patentlerin verilmesi sonrasında bulunulacak itirazlarda da söz sahibi değildir. Öte yandan, Kanun’da Avrupa Patent Sözleşmesi hükümleri ile uyuşmayan iki hüküm mevcuttur. İlki; Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz süreci devam ederken ulusal patentin Türk Mahkemeleri nezdinde açılacak hükümsüzlük davalarına konu olabileceği şeklindedir. Mahkemeler, TÜRKPATENT nezdindeki ulusal itiraz süreçleri sonuçlanana kadar herhangi bir hükümsüzlük davasını karara bağlayamazken; Avrupa Patentleri bakımından bu tür bir dokunulmazlık söz konusu değildir. Diğer hüküm ise patentin verilmesi sonrasında patent istemlerinde değişiklik yapılmasına yönelik bir talepte bulunulmasına izin verilmeyeceği yönündedir. Türkiye’de valide edilen Avrupa Patentleri, Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz süreçleri sırasında değiştirilebilir ve söz konusu değişiklik de Türkiye’de valide edilen patente yansıtılabilir olduğu halde doğrudan hükümsüzlük davalarına konu olmaktadır.
Henüz Avrupa Patent Ofisi önündeki itiraz süreci tamamlanmadan, Türkiye’deki Mahkemelerce herhangi bir hükümsüzlük kararı verilmesinin önüne geçmek için, Avrupa Patenti sahiplerine Mahkeme’den Avrupa Patent Ofisi nezdindeki itiraz süreçlerinin sonucunu beklemesini istemeleri tavsiye edilmektedir. Avrupa Patent Ofisi nezdindeki sürecin uzun sürmesi nedeniyle bu talebin Mahkeme tarafından kabul edilmemesi halinde, Mahkeme’den Avrupa Patent Sözleşmesi Madde 138/3 hükümlerini uygulamasını talep etmek uygun olacaktır. Avrupa Patent Sözleşmesi Madde 138/3 hükümleri, hükümsüzlük davasına bakan ulusal Mahkeme’nin Avrupa Patenti sahiplerinin değişiklik yapmak suretiyle patenti sınırlandırmalarına izin vermesini öngörmektedir ve bu durumda ilgili patent, sınırlandırıldığı haliyle, hükümsüzlük işlemleri için temel teşkil edecektir. Madde 138/3 kapsamındaki değişiklik prosedürü Mahkemeler ile TÜRKPATENT için dolambaçsız bir süreç olmasa da, Mahkemeler, artan bir oranda bu talepleri inceleme ve TÜRKPATENT’e patentin sınırlandırılması yönünde karar vermesi için talimat verme eğilimindedir.
Haksız İhtiyati Tedbir ve İlaç Sektöründeki İlk Tazminat Kararı
2018 yılında, İstanbul Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi haksız bir ihtiyati tedbir kararına dayalı olarak uğradığı zararlar için bir jenerik ilaç firmasına tazminat ödenmesine hükmetmiş olup; söz konusu karar ilaç sektöründe Türkiye’deki Mahkemeler tarafından bu yönde verilen ilk karar olmuştur. Bu, dava taraflarınca temyiz edilebilir nitelikte bir ilk derece mahkemesi kararıdır.
İlaç üreticisi şirket ile jenerik ilaç şirketi arasındaki ihtilaf, bir tecavüz iddiasından kaynaklanmıştır. Mahkeme ihtiyati tedbire karar vermiş olup, ihtiyati tedbir bilirkişi raporunda yer alan tecavüzün gerçekleşmediği yönündeki bulgulara dayalı olarak 13 ay sonra kaldırılmıştır. Jenerik ilaç firması da, 13 aylık ihtiyati tedbir süresince jenerik ürünü piyasaya süremediği için zarara uğradığı gerekçesiyle tazminat davası açmıştır. Ancak ilgili jenerik ürün tedbir kararı kaldırıldıktan sonra dahi hiçbir zaman piyasaya sürülmediği için Mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin ödenmesi gereken tazminat tutarını hesaplamaları zor olmuştur.
Patent sahibi, jenerik ilaç şirketinin sahip olacağı varsayıma dayalı pazar payının hesaplanabilmesi için Mahkeme’nin aynı dönemde farklı pazarlarda mevcut olan başkaca benzer ürünler ile karşılaştırma yapması gerektiğini öne sürmüş ve ilk jenerik ürünler olarak %6,7 ve %16’lık pazar payları bulunan iki örnek ürün için pazar içi satış verilerini sunmuştur. Aynı zamanda jenerik firma tarafından %37,5 şeklinde hesaplanan pazar payına da itiraz etmiş ve model olarak alınan herhangi bir şirketin pazarda benzer bir hacme ve tanınmışlığa sahip olmasının ve satışların da aynı dönemde gerçekleşmiş olmasının gerekli olduğunu öne sürmüştür.
Delillerin incelenmesinin ardından bilirkişiler, benzer ürün pazarlarındaki pazar içi satış verilerinin karşılaştırılmasına dayalı olarak pazar payını hesaplamışlardır. Aynı zamanda bilirkişiler jenerik ilaç şirketinin % 6,7, %16, % 37,5 veya %50’lik pazar payına sahip olacağı farazi farklı senaryolar üzerinden de incelemeler gerçekleştirmiştirler. Bilirkişiler, jenerik ilaç şirketinin sahip olabileceği en yüksek pazar payının %16 olacağı sonucuna varmışlardır. Bu sebeple, Mahkeme bu rakama dayalı olarak tazminata hükmetmiştir.
Bu tür davalar bakımından tazminat tutarının hesaplanmasında her olaya uygulanacak tek bir yöntemin benimsenmesi uygun değildir. Zira davaya özgü parametrelerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Diğerlerinin yanı sıra, fiyatlandırma koşulları ve ürünlerin ilgili zaman dilimindeki satışları; ilacın tedavi alanı; ilaç şirketinin büyüklüğü ve satış potansiyeli; markaya bağlılık ve jenerik ürünün orijinal ürünün ikame edebilirlik oranı bu parametreler arasındadır.
PDF indir